La técnica legislativa más allá de lo formal

Desde hace un tiempo me vengo cuestionando el fundamento de fondo de la técnica legislativa y de esta tarea de seguir abogando por ella. Si bien creo de manera fehaciente que la buena calidad formal de la ley es indispensable persé, también entiendo que esta idea no sea tan evidente para todos. Es así como se me apareció el principio de seguridad jurídica y su vinculación con la técnica legislativa.. Es inevitable, frente a la seguridad jurídica hacerse unos cuantos cuestionamientos ¿qué es? ¿cuál es su fuente? ¿cómo se relaciona con la técnica legislativa?. De una reciente investigación pude aclarar varias de esas dudas, las que quiero compartir sucintamente. 

A la pregunta ¿qué es?, la seguridad jurídica, en el caso chileno y de acuerdo a la postura del Tribunal Constitucional (TC), tiene el carácter de principio implícito de derecho público chileno, constituyendo uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho (STC 2689/2016, 2934/2015).

En segundo término, al querer determinar la fuente de la seguridad jurídica, el análisis se tornó un poco más complejo. Siguiendo la visión del TC y de una parte de la doctrina,  la seguridad jurídica en Chile se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 26 de la Constitución, relativo a la protección del contenido esencial de los derechos. Esto implica la convicción de la estabilidad de los derechos adquiridos bajo un determinado régimen jurídico. Pese a que esta visión tiene lógica, ella excluye la otra parte del concepto, que, a mi juicio, es la que naturalmente se asocia a él: la seguridad jurídica entendida como la previsibilidad del ordenamiento jurídico y la confianza en él derivada de la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de los actos de cada cual. Estimo que en esta mirada de la seguridad jurídica nos vinculamos normativamente al art. 19 N° 2 de la Carta Fundamental que consagra la igualdad ante la ley, ya que en tanto se cuenta con un ordenamiento que contiene normas generales y abstractas, se van fijando ciertos parámetros normativos que permiten al individuo anticipar las consecuencias de sus actos frente a determinadas situaciones y confiar en la estabilidad de las mismas.

Por cierto, ambas visiones son absolutamente complementarias. 

Finalmente, ante la pregunta ¿qué tiene que ver la seguridad jurídica con la técnica legislativa?, la respuesta se tornó bastante clara. La técnica legislativa es un instrumento al servicio de la seguridad jurídica y ello es innegable. A mejor calidad formal de la ley, es decir, en tanto se observen reglas de técnica legislativa en la elaboración de las normas, se contribuye a la seguridad jurídica. Así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional español al señalar en la STC 150/1990 "una legislación confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y, además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empañar el valor de la justicia”.

El problema en Chile es que esta vinculación no se ha hecho. Sin duda ello le ha restado valor a la técnica legislativa y ha contribuido a dificultar su desarrollo.

Otra tarea pendiente.

Reglas de redacción normativa y XML Legislativo: sino aseguramos lo primero, dificimente accederemos a lo segundo

La necesaria adaptación de la documentación a los procesos modernos, trajo al Congreso Nacional de Chile el Curso de XML Legislativo, Akoma-Ntoso (AKN), dictado por los docentes preculsores de este sistema del la Universidad de Bolognia.

Tengo la suerte de participar en este curso, que nos invita a pensar una forma distinta de elaborar la información jurídico-legislativa: aplicar AKN, es decir, un conjunto de reglas que establecen como debería enmarcarse los documentos legislativos, a objeto de facilitar aspectos tales como su recuperación, preservación, interoperabilidad, y todo ello, en formatos abiertos que pueden ser utilizados por cualquier persona, sin discriminaciones.

Hasta aquí, un tema interesante y de indiscutible utilidad, que se vincula directamente a las labores que desarrollo en mi actual trabajo. Sin embargo, durante la presentación, se vinculó AKN al tema que trato en este blog: la técnica legislativa.

La importancia de tener buenas reglas de redacción que sean simples, uniformes y concretas influye directamente en la posibilidad de aplicar a la documentación el esquema Akoma-Ntoso. Así, un manual de redacción de normas que sea claro, permite asociar los "tags" o etiquetas de manera sencilla, lo que facilita su lectura por parte de la máquina que realiza la operación.

Especial importancia tienen en este ámbito la forma de identificar en el texto las referencias, considerando la amplia categorización que podemos observar en ellas: externas, internas, estáticas, dinámicas, individuales, múltiples. Ellas requieren de un mapeo en un recurso físico, para que la aplicación del esquema tenga la utilidad y pueda ser utilizado de manera eficiente.

Así, atendida la necesidad de conservar la información en formatos útiles, de generar intercambios de información entre instituciones, de recuperar la información de manera rápida y eficiente, de agregar información adicional a los documentos (metadatos), y en definitiva, fomentar la transparencia en el actuar de los órganos públicos,  el XML Legislativo parece ser mucho más que una tendencia, una necesidad, y Chile se encuentra en este proceso de adaptación. Sin embargo, para que este proceso sea eficiente, se requiere aceptar la urgencia de generar reglas de redacción de los textos normativos (manuales), especialmente de las leyes, que sean uniformes y apropiados, no solo para para el entendimiento humano (cosa que hoy tampoco se asegura) sino que para que las tecnologías lo puedan entender y nos sean verdaderamente de utilidad.

Gran Novedad Editorial

Se acaba de publicar, en febrero de este año, por editorial La Ley Thompson Reuter, el libro “Técnica Legislativa”, de los autores Diana Susana Bichachi, Ramón, Geronimo Brenna y Gabriela Molinari. El texto contiene siete estudios acerca de las leyes, en los que se abordan diversas temáticas.

En el trabajo de Gabriela Molinari  “Pretensiones lingüísticas del discurso normativo”, se sitúa al discurso normativo, como el objeto de estudio de la Técnica Legislativa  y lo define como aquél que se origina en la redacción de normas (en sentido amplio). Este trabajo presenta  un modelo de análisis, desde la perspectiva lingüístico/gramatical, con los aportes del Análisis lingüístico y del Análisis crítico del Discurso, siendo su objeto concientizar a los redactores de disposiciones normativas sobre la responsabilidad lingüística y social que les corresponde en el proceso de ideación, producción y redacción de normas.

Ramón Geronimo Brenna, es el director de la obra además, autor de tres de sus capítulos. El autor  parte de la idea de la responsabilidad del redactor en sentido lato, y  es ese el tema central del primer  capítulo de su autoría, “Introducción a la redacción de disposiciones normativas”, donde tratado desde la óptica propia de la legística, se sostiene  la idea fuerza de que la redacción de las leyes es mucho más que escribir palabras en un papel. Así recorre los principios que orientan la redacción de las disposiciones normativas, describe los principios de comprensibilidad, claridad y economía de los textos, analizándolos, no ya como pretensiones lingüísticas del discurso sino como elementos o atributos necesarios del lenguaje con el que construimos las normas. Los otros  dos trabajos de Brenna son “La entrada en vigor de la ley” y “El largo camino de las leyes”. En el primero se pretende realizar una puesta al día de ese importante tema, recorriendo los distintos sistemas existentes en los diversos países y, en especial, en el sistema de entrada en vigor en la Argentina .En el segundo reflexiona acerca de la ley, la técnica de redacción y las tradiciones preponderantes.

Por su parte Diana Susana Bichachi, se ocupa, en tres de los capítulos del libro. En “El título de las disposiciones normativas”, nos marca la importancia de la identificación correcta y completa de las mismas, tanto de modo general como en sus diferentes particiones internas, para facilitar la comprensión de la finalidad de la regulación. En su segundo trabajo denominado, “La estructura lógica sistemática de la ley” se ocupa de explicar y desarrollar las pautas para una correcta estructura de la ley, tanto desde su aspecto lógico como físico. Por último en “La calidad de la ley, la técnica legislativa y los cuestionarios de evaluación”,la misma autora, desarrolla el concepto de crisis de la ley y sus consecuencias, aportando herramientas, a partir de la Ciencia de la Legislación, que contribuyen a la superación de esta crisis.

En todos los trabajos, con las particularidades de los enfoques y las subjetividades de las distintas autorías, encontrarán los lectores un hilo conductor y un denominador común, cual es la preocupación por dar respuestas racionales a la problemática a que nos enfrenta: la redacción cuidadosa de la ley. Así, el libro se inspira y basa en la convicción de que la creación de la ley requiere de conocimientos y de técnicas desarrolladas por distintos saberes humanos, y que éstos pueden ser adquiridos y transmitidos por el aprendizaje, siendo los principales destinatarios de la obra todos aquellos interesados en el proceso de elaboración y creación de las leyes, cualquiera que sea el rol en que se desempeñen dentro de este proceso.

Según me ha señalado Diana Bichachi, el libro, en la actualidad, se encuentra disponible en Argentina, pero prontamente se establecerá un mecanismo de distribución a nivel internacional de la obra, la que me parece de gran valor y utilidad para quiénes nos dedicamos a ésta área del conocimiento.

Felicitaciones a los autores por su iniciativa y gran aporte doctrinario.

¿Es importante el Título de la Ley?

En mi perseverante interés de investigar sobre los temas vinculados a la técnica legislativa, hace un par de meses decidí trabajar mi seminario de titulación del grado de magister en un aspecto que me pareció ha sido poco abordado por los autores, pero que no por ello, es menos importante: el título de la ley. A mi juicio,  el título de la ley es de suma relevancia debido, en primer término, a que constituye el primer acercamiento que tiene el lector al texto de la norma, es decir, la cara visible de esta. Asimismo, un buen título, es determinante en lo que respecta al uso y recuperación manual o informática que pueda tener la ley, siendo, por tanto, un factor a considerar si lo que se pretende es que las normas sean conocidas por todos. 

A objeto de hacer un análisis en profundidad,  me aboqué al estudio de los títulos de las leyes chilenas dictadas entre 1990 y agosto de 2012 (aproximadamente 1719 leyes). Mi conclusión del análisis realizado es tajante: los títulos de las leyes chilenas adolecen de una total falta de homogeneidad en la redacción, existiendo algunos que, por su falta de contenido, nada aportan a la comprensión de la norma, así como otros extensos, que pretenden abordar contenidos principales, accesorios e incluso accidentales, contenidos que más que ser un aporte, operan en contra de la comprensión y manejo de la ley. Esta ausencia de homogeneidad trae como principal consecuencia la falta de certeza jurídica, puesto que títulos carentes o deficientes en su contenido irradian en la comprensión que se pueda tener del texto mismo de la ley.

Desde mi perspectiva,  esta carencia de homogeneidad en la redacción de los títulos es producto de la ausencia, en el espectro nacional, de elementos de técnica legislativa, que se tengan a la vista al tiempo de elaborar no sólo los títulos, sino que las normas en general.

En esta poco explorada materia, resulta del todo interesante considerar la postura que ha manifestado el Tribunal Constitucional (TC) chileno respecto del tratamiento que debe dársele al título de la ley, en su reciente sentencia Rol 2.253 de noviembre de 2012, a propósito del reclamo formulado por un grupo de senadores debido a la modificación sufrida en el título de la Ley N° 20.595 al tiempo de la promulgación de la misma. En ella por primera vez el órgano custodio de la Constitución manifiesta su parecer respecto del título de la ley e indirectamente se pronuncia sobre la técnica legislativa. Así los ministros en su voto de mayoría, consideraron al título como un elemento carente de valor normativo e interpretativo y, por tanto, estimaron que se trata de un simple resumen del contenido de la norma.

Desde mi perspectiva, las discusiones legislativas a que dé lugar el título no pueden ser en vano, ya que si un título genera un debate amplio, como lo fue en el asunto materia de la causa, no parece acertado que el Tribunal estime que, dicho título, no es parte integrante del texto de la disposición y que por tanto puede ser, aunque sea en su contenido meramente literal, alterado por el decreto promulgatorio. Por tanto, en su sentencia, el Tribunal sienta un precedente negativo para el desarrollo de la técnica legislativa, fundado en antecedentes superados por la doctrina que actualmente se dedica a estos temas. Afortunadamente el voto de minoría, hace un contrapeso a la postura general del Tribunal, ya que  en su análisis, al  conjugar los aspectos prácticos y jurídicos que contiene el título, resalta el valor de éste como parte integrante de la ley, atribuyéndole la importancia que en la realidad tiene como elemento integrante de la estructura de la norma, y por tanto, del contenido de ésta.

A mi parecer, los inconvenientes detectados en el análisis empírico de los títulos de las leyes, así como la cerrada postura del TC, se verían superados en la medida que al momento de asignar un título a la ley, se tuvieran a la vista una serie de elementos de técnica legislativa, especialmente en lo que respecta al desarrollo del objeto que esta pretende: brevedad, concisión, concreción, precisión, simplicidad en la redacción, originalidad y correspondencia con  el contenido de la norma. El uso de estos parámetros, más la indicación de la categoría normativa, la asignación de un número y de la fecha respectiva, contribuirían a la redacción de título homogéneos, que se sustenten por sí mismo y que contribuyan a facilitar en los ciudadanos la compresión y el manejo de la una ley que los obliga de manera directa.

La Técnica Legislativa ante el Tribunal Constitucional: un término sin contenido

Como bien sabemos, el Tribunal Constitucional chileno (TC) se configura como el supremo custodio de la Constitución, siendo “ÉL“ organismo encargado de velar por la supremacía y el respeto que debe observarse sobre de la Carta Fundamental.Si bien el TC cumple esta función, con el paso del tiempo y el fortalecimiento de sus atribuciones, se ha ido empoderando, ejerciendo funciones probablemente impensadas para el legislador, lo que se manifiesta, por ejemplo, en la facultad de mantener una norma dentro del ordenamiento jurídico en la medida que se interpreta de tal o cual forma, sentido y alcance normativo que, por cierto, lo genera el TC. Así las cosas, el espectro jurídico se nutre conceptualmente de las elaboraciones que hace el TC a partir de sus sentencias, las que sientan criterios más o menos permanentes en materia constitucional y definen conceptos que ingresan al léxico jurídico.

Sobre la base de lo señalado, me he adentrado en el buscador de sentencias del TC para revisar que ha dicho acerca de la técnica legislativa, especialmente considerando la importancia de esta área del derecho parlamentario para su propio trabajo. Revisando sentencias me encontré con que sólo seis de ellas que contenían la frase exacta “técnica legislativa” y que en ninguna se pronunció sobre el concepto, ya que en todas se limita a enunciar el término como parte de la argumentación, sin dotarlo de contenido. Esta situación es muy distinta a lo que ocurre en España, donde el TC ha unido la seguridad jurídica a la técnica legislativa, señalando en la STC 150/1990 que “una legislación confusa, oscura e incompleta, dificulta su aplicación y, además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empañar el valor de la justicia”.

Así, y por la relevancia que tienen sus pronunciamientos es que espero que el TC chileno comience a relacionar estos términos, que van necesariamente de la mano y consecuentemente por la vía jurisprudencial, genere un contenido a lo que la doctrina ya ha entendido como técnica legislativa…. Creo que sería un aporte interesante a sus sentencias y al ordenamiento en general.

La etapa prelegislativa: rol portagónico de la técnica legislativa

Muchas veces se piensa que la técnica legislativa tiene su momento de mayor relevancia en la etapa legislativa dentro del proceso de producción legislativa. Yo no concuerdo con esta idea, ya que creo que la etapa previa a la presentación del proyecto de ley ante el órgano legislativo es la que, en definitiva determina la calidad formal de la norma. a esta etapa se le denomina "etapa prelegislativa". El profesor Eduardo Aldunate[1] señala, refiriéndose a la etapa prelegislativa, que “decidida la elaboración de la ley, se inicia el proceso de su concreción en una fórmula normativa, en un texto. Es respecto de este límite que se puede hablar entonces una fase previa (o prelegislativa)”.

Este autor plantea que el proceso legislativo se encuentra inserto dentro de lo que denomina en general, “el proceso de toma de decisiones” y que dentro de este proceso reviste importancia lo que se denomina “la forma de la ley”. Así, señala que “parte del estudio de la decisión legislativa se concentra sobre dicha forma: sobre la estructura externa de la ley (división en títulos, artículos, secciones, u otras categorías), su sistema interno (construcción de la norma), el lenguaje oral (incluyendo la sistemática de citas, referencias y abreviaciones), la denominación de la ley, etc[2]”.

Vistas así las cosas, la fase prelegislativa reviste una especial importancia en cuanto aplica aspectos sustanciales de técnica legislativa formal, ya que es aquí donde se prepara el anteproyecto de ley, el cual, en la medida que cumpla con ciertos parámetros de redacción y consistencia racional ayudará de manera significativa a que el resultado final de proceso (la ley en sentido amplio) cumpla con ciertas reglas básicas para hacer una norma de buena calidad desde el punto de vista técnico, lo que deriva una serie de consecuencias materiales para la sencilla aplicación y comprensión de la norma tanto para los operadores jurídicos como para el ciudadano común y corriente que necesita tener normas que regulen su conducta a través de mensajes claros, concisos, precisos y eficientes.

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[1] Aldunate, Lizama Eduardo. La Fase Prelegislativa. La Técnica Legislativa Ante la Elaboración de la Ley, Capítulo II. Centro de Estudios y asistencia Legislativa de la Universidad Católica del Valparaíso, año 1998. pág. 41

[2] Ibídem

Avances en materia de Evaluación de la Ley

Parte de la técnica legislativa, dentro de su fase final, contempla el evaluar la eficacia de la ley en cuanto a los fines que perseguía el texto y los objetivos que en la práctica se consiguen.
De esta necesidad se ha hecho cargo la Cámara de Diputados en cuanto el presente año (2011) por una iniciativa de la Ex Presidenta de la Cámara Diputada Alejandra Sepúlveda se creó el Departamento de Evaluación de la Ley.
El departamento se compone de un equipo multidisciplinario, dirigido por el administrador público René Arrayet e integrado por ocho funcionarios. Entre ellos, un abogado, un sociólogo, un antropólogo, un contador, un ingeniero estadístico, un economista y un historiador.
Su misión será detectar normas, de impacto social, cuyo efecto no ha sido el deseado o han tenido problemas en su aplicación.

Según señala un medio de circulación nacional, el Presidente de la Cámara, Patricio Melero, dijo que la idea es "ver la efectividad y eficiencia que las leyes están teniendo y estamos partiendo con una primera evaluación en el marco de la ley de donaciones de órganos".

Algunos parlamentarios han señalado que el problema de la aplicación de las leyes es más habitual de lo que se piensa. Sólo este año ya ha habido tres proyectos que buscan parchar detalles o corregir deficiencias de normas promulgadas en los últimos años. Entre ellas están la ley corta de Isapres, el adelantamiento de la implementación del nuevo sistema de precios de combustibles y las facilidades para donaciones por la reconstrucción.

No obstante, según el acuerdo de las bancadas de la Cámara, el nuevo departamento de evaluación de la ley no se dedicará, por ahora, a revisar normas de alta conflictividad política. En cambio, se concentrará en legislaciones de orden social en las que haya consenso.
Por el momento, según explicó Melero, el trabajo del departamento será supervisado en las reuniones de comités. Pero existe la propuesta de que se conforme un grupo de alrededor de cuatro diputados que oriente el trabajo de la oficina.

Entre las leyes que posiblemente podrían ser estudiadas están la ley sobre discapacidad o la que regula la igualdad de sueldos entre hombres y mujeres.

En su reciente visita, el secretario de la Ocde, Angel Gurría, selló un acuerdo con la Cámara para convertir el nuevo departamento de evaluación de la ley en un plan piloto, que de tener resultados positivos se extendería a otros países de la organización.